Вызов с удаленной работы
Эпидемия коронавируса застала врасплох и работодателей, и работников. Потребовалось менять модель их отношений, переводя людей на удаленную работу. Ответом законодателей стали поправки о дистанционном труде, проект которых Госдума РФ приняла в первом чтении 21 июля (№ 973264-7). Как будут работать новые нормы? Решают ли они все проблемы? Какие еще формы привлечения специалистов можно использовать, чтобы адаптироваться к новым условиям? Ответы на эти вопросы — в обзоре, подготовленном юристами Deloitte Legal.
Какие встречаются сложности?
Помимо прямых ограничений на ведение деятельности, сотрудничество собственников бизнеса и наемных работников затрудняли и некоторые другие обстоятельства. Выделим основные из них:
- отсутствие, с одной стороны, достаточно полного, а с другой — гибкого законодательного регулирования дистанционной работы. Остановимся на этой проблеме чуть подробнее. Текущее регулирование дистанционного труда обязывает работника и работодателя использовать либо бумажные документы, либо усиленную квалицированную электронную подпись, что существенно усложняет юридическое оформление таких отношений. При этом трудовое законодательство не предусматривает возможности совмещения дистанционного труда с классической трудовой деятельностью (работой из офиса), хотя на практике такая опция является очень востребованной. Эти и многие другие аспекты правового регулирования (его отсутствия) делают юридическую конструкцию дистанционного труда неудобной для применения;
- сложность управления загрузкой работников со стороны работодателя;
- существенные издержки работодателей, связанные с трудовыми гарантиями работников;
- невозможность оперативного перераспределения рабочих ресурсов;
- неготовность работников и работодателей к ведению открытого и честного диалога.
Все эти обстоятельства делают очевидной необходимость поиска новых видов взаимодействия. Выбор стратегии трансформации требует учета ряда факторов, среди которых:
- необходимость получения согласия сторон;
- категоризация персонала (по степени гарантий/защищенности, по основной/вспомогательной функции, по незаменимости/восполнимости);
- расчет возможного эффекта (налоговая нагрузка, расходы на оплату труда);
- составление матрицы рисков (увольнение, заполнение свободных позиций, размещение заданий).
Альтернативные формы занятости
Пересмотр подхода к трудовым отношениям вызывает необходимость поиска и подбора альтернативных форм занятости, которые предоставят новые возможности и для работодателей, и для работников. Разберем их основные формы и опишем вкратце возникающие при этом правовые вопросы:
- секондмент (аутстаффинг) — заключение договора о предоставлении труда работников в соответствии с гл. 53.1 ТК РФ. Возможность заключения такого договора ограничена узким субъектным составом: договор о предоставлении труда работников можно заключить либо с частными агентствами занятости, аккредитованными в надлежащем порядке, либо с аффилированными лицами. Важно помнить, что у аутстаффинга есть ограничения. Например, целью направления работников в другую компанию может быть либо временная замена отсутствующих работников, либо расширение производства. В последнем случае длительность направления работников не может превышать девяти месяцев;
- заключение гражданско-правовых договоров для реализации конкретного проекта, в котором требуется определенный опыт работы исполнителя. Несмотря на отсутствие стандартных для трудового права гарантий и механизмов защиты, данная форма занятости иногда является для кандидатов более привлекательной, нежели работа по трудовому договору. К преимуществам такого сотрудничества относят гибкий график, возможность реализации нескольких проектов одновременно, самостоятельный контроль за своей занятостью и, как ни странно, более высокий уровень дохода. При заключении договора данного вида необходимо исчерпывающим образом установить круг обязанностей исполнителя во избежание его отказа от выполнения обязанностей, прямо не названных в договоре, четко зафиксировать порядок взаимодействия сторон как в процессе исполнения договора, так и при приеме результатов, а также прописать понятные требования к таким результатам и сроки их предоставления.
Частными случаями данного вида занятости можно назвать заключение гражданско-правового договора с самозанятыми и предпринимателями;
- в рамках гражданско-правового взаимодействия стоит отдельно выделить аутсорсинг — заключение договора оказания услуг. Путем заключения договора оказания услуг возможна передача отдельных функций на аутсорсинг третьей стороне (например, бухгалтерского учета, юридического сопровождения или иных непрофильных для компании сфер деятельности). Мы выделили эту форму отдельно, потому что она рассчитана на регулярное длительное взаимодействие, в то время как проектное вовлечение, описанное выше, является разовым;
- среди иных альтернативных форм занятости необходимо также выделить дистанционную работу, которая хотя и является разновидностью трудовых взаимоотношений, но обладает существенной спецификой по сравнению со стандартными видами трудоустройства. Пройдя испытания эпидемией, удаленный режим труда, а точнее его законодательное регулирование, подвергнется значительному изменению. На сегодняшний день законопроект № 973264-7 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной и удаленной работы» принят в первом чтении. Рассмотрим предлагаемые поправки подробнее.
Регулирование дистанционной работы
В пояснительной записке к законопроекту отмечено, что текущая редакция ТК РФ, и в частности действующая с 2013 года гл. 49.1 о дистанционной работе, «достаточно сложна для применения, вследствие чего ею пользуются минимальное количество работников и работодателей», хотя количество фактически работающих дистанционных сотрудников гораздо более значительно. В сопроводительном документе также упоминается проблема слишком строгих требований к порядку оформления документов о переходе на удаленный режим работы, с которой столкнулись многие компании в период эпидемии: речь идет о необходимости использования усиленной квалифицированной электронной подписи или подписании документов на бумаге.
1. Виды дистанционного труда
Законопроект предполагает установление в ТК РФ трех видов дистанционного труда:
1) дистанционная (удаленная) работа;
2) временная дистанционная (удаленная) работа, то есть режим работы, предусматривающий временное выполнение трудовых обязанностей работником вне стационарного рабочего места, находящегося под контролем работодателя;
3) комбинированная дистанционная (удаленная) работа, то есть режим работы, включающий работу на стационарном рабочем месте и дистанционную (удаленную) работу.
Использование и временной, и комбинированной удаленной работы достаточно распространено на практике, но тем не менее ТК РФ пока не предусмотрено.
2. Время труда и отдыха
Другим важным моментом, закрепленным в тексте законопроекта, является разграничение времени труда и отдыха для дистанционных работников: документ содержит положения, касающиеся порядка взаимодействия между работниками и работодателями в рабочие и нерабочие часы. Так, ст. 312.4 ТК РФ планируется дополнить положениями, согласно которым в порядке взаимодействия, согласованном между работником и работодателем, может быть предусмотрен срок, в течение которого дистанционный работник обязан отвечать на звонки, электронные письма и иные запросы работодателя. При этом данная статья также предусматривает императивное положение о том, что работник не обязан отвечать на запросы работодателя, сделанные в любой форме, вне времени, установленного таким порядком.
Если сейчас удаленный режим работы зачастую приводит к более продолжительному рабочему дню, то подобные защитные положения позволят работникам ограничить свою доступность в нерабочие часы. С другой стороны, возникает иная связанная с этим проблема, а именно — необходимость определения времени, предусматривающего дополнительную оплату (то есть оплату труда работника в нерабочее время). В соответствии с законопроектом планируется ввести в ТК РФ ст. 318.2, согласно которой время взаимодействия работодателя с работником в период времени отдыха работника оплачивается работнику в порядке, установленном для оплаты сверхурочной работы. Означает ли это, что любое взаимодействие работодателя с работником будет расцениваться как сверхурочная работа? Например, письмо, полученное от работодателя с задачами, поручаемыми работнику, звонок с предупреждением о предстоящей встрече или командировке. На данный момент этот вопрос открыт, и вполне вероятно, что размер оплаты в данном случае может стать причиной конфликта сторон.
3. Как оформить перевод на удаленную работу и подписывать документы?
В случае принятия законопроекта можно будет отказаться от использования усиленной электронной цифровой подписи и подписания документов на бумаге. Новые положения предусматривают возможность для работников и работодателей подписывать трудовой договор о дистанционной работе путем обмена электронными документами, что существенно упрощает процесс для обеих сторон.
Несмотря на то, что текущее законодательство напрямую не указывает на возможность перехода на дистанционный режим работы на основании одностороннего распоряжения работодателя, многие российские компании оформили такой переход именно путем издания приказа без подписания дополнительных соглашений с работниками, изменяющих условия изначального трудового договора (дистанционный характер работы относится к существенным условиям трудового договора, а значит, требует соглашения сторон, зафиксированного в письменной форме). В соответствии с законопроектом работник по общему правилу может быть переведен на временную удаленную работу при подписании дополнительного соглашения к основному трудовому договору, однако в исключительных обстоятельствах («в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, землетрясения, эпидемии, эпизоотии и любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части») такой перевод может осуществляться на основании волеизъявления работодателя.
Однако не все так однозначно: законопроект предусматривает возможность временного перевода работника на дистанционную работу на основании локального нормативного акта работодателя, но с согласия работника. Означает ли это, что получение согласия является обязательным условием такого перевода? Как должен себя вести работодатель в том случае, если работник отказывается от перехода на удаленный режим? Есть ли у работодателя какие-либо механизмы преодоления несогласия работника? Как быть работодателю, если при этом он не способен обеспечить безопасные условия труда для такого работника? Все эти вопросы пока остаются открытыми.
4. Возможность вызова дистанционного работника в офис
Законопроект никак не регулирует вопрос возможности вызова дистанционного работника в офис — вопрос, который был так актуален для работодателей в период действия основных ограничений. Есть ли у работника возможность отказаться от такой поездки, если в его трудовом договоре не предусмотрена комбинированная дистанционная работа?
5. Расторжение трудового договора с дистанционным работником
Важно также упомянуть о том, что новый проект закона предполагает ограничение оснований для увольнения дистанционных работников: если сейчас в трудовом договоре с такими работниками можно предусмотреть дополнительные основания для расторжения трудового договора, то в случае вступления закона в силу данное «послабление» предполагается исключить. Такое нововведение является положительным для работников, но при этом существенно затрудняет жизнь работодателей. Дело в том, что основания для увольнения дистанционных работников и так существенно ограничены (например, увольнение за прогул), так как работники трудятся вне стационарного рабочего места, а теперь работодатель будет лишен возможности восстановить баланс в этом вопросе путем достижения соглашения с работником и закрепления оснований для увольнения в трудовом договоре.
***
Несмотря на определенные вопросы, касающиеся отдельных положений законопроекта, его разработка — это важный шаг, который необходимо сделать в условиях текущей действительности. Мы будем следить за судьбой законопроекта и надеемся, что такие нововведения позволят отношениям, уже существующим де-факто, оказаться в рамках правового поля.
Пандемия подтолкнула к нововведениям
Пандемия скорректировала ситуацию: необходимость изменений трудовых норм стала очевидна, а Минтруду даже пришлось выпускать памятку о переводе на удаленную работу, чтобы дать работодателям хоть какой-то инструмент взаимодействия с работниками. Государство же лишний раз убедилось, что и при работе из дома рынок продолжил функционировать, а массовых злоупотреблений не было.
После пандемии появились сразу две законодательные инициативы о временной удаленной занятости. Первый законопроект, посвященный этому вопросу, внесла Мосгордума второго июня. Он менее проработан и предлагает поменять ст. 57 ТК — «Содержание трудового договора». В проекте предлагалось указывать в документе график удалёнки и способ коммуникации с работником. Но другие вопросы оставались нерешенными, отмечает Анна Иванова.
По сути, в законе закрепляется то, что многие компании уже начали применять на практике. Но вопрос будет в другом – как это оформлять, отмечает Елена Кожемякина, управляющий партнер юридической фирмы BLS BLS Федеральный рейтинг. группа Трудовое и миграционное право (включая споры) . Стандартный дистанционный труд оформляется договором или допсоглашением, но пока неясно, как быть с временными, — новые поправки этого не содержат. Вероятно, для этого также потребуется допсоглашение, предполагает Кожемякина.
Важным в законопроекте является то, что на частичную удаленную занятость распространяются ключевые льготы дистанционных работников: послабления в охране труда и указание на то, что место удаленной работы не считается стационарным рабочим местом, отмечает Иванова. Это плюс для работодателя: в те дни, когда сотрудник работает из дома, на него распространяются нормы о дистанционной работе, в том числе, в части охраны труда — инструктажи, обучение по охране труда не нужны. Но как только возвращается в офис на рабочее место, включаются стандартные нормы ТК – нужна и спецоценка, и инструктажи. Юрий Иванов позитивно оценивает нововведение. Елена Кожемякина замечает, что пока неясно, как будут сосуществовать подходы: «Кажется, что это совмещение лишь увеличит объем бумажных документов в части охраны труда».
Нововведение, которое позитивно оценивают эксперты, — изменение процесса подписание документов. В законопроекте предлагается отказаться от усиленной квалифицированной электронной подписи (УКЭП) как единственного средства электронного общения. Работодатель использовал УКЭП, чтобы избежать рисков трудового спора и конфликта — без нее было немало случаев, когда работники оспаривали свои подписи, а компании не могли доказать свою правоту.
По сути, таким предложением авторы инициативы наконец фиксируют возможность общения работника и работодателя — в том числе, обмена документами — любым способом, позволяющим идентифицировать отправителя. Это могут быть, соответственно и электронные письма, и корпоративные порталы, и системы документооборота, и даже сообщения в мессенджерах, отмечает Юрий Иванов. Нововведение должно упростить взаимодействие и сократить риск мошенничества и манипуляций со стороны сотрудника, полагают эксперты.
Юристы отмечают в законопроекте ряд недоработок и спорных моментов. Странным выглядит перевод работника на удаленную работу в экстренных случаях по приказу работодателя, но с согласия работника, указывает Иванова. «Здесь необходимо оставить подписание дополнительного соглашения либо конструкцию «приказ-ознакомление», — отмечает Иванова.
Не исключены споры по вопросу о вызове дистанционного работника в офис, поскольку работники будут отказываться от таких поездок, ссылаясь на то, что комбинированный режим работы в трудовом договоре не установлен. В результате работодатели будут устанавливать дистанционным работникам режим комбинированной занятости, что повлечет ущемление их прав и породит правовую неопределённость.
Анна Иванова полагает, что ТК должен предоставить работодателю право обязать дистанционного работника эпизодически появляться в офисе с сохранением всех гарантий по проезду и его возмещению.
«Исходя из буквального толкования этой статьи, работник будет иметь право требовать оплату сверхурочных, если получил от работодателя сообщение в мессенджер после окончания рабочего дня и ответил на него вне зависимости от того, во сколько было отправлено сообщение, просили ли работника ответить на сообщение именно за пределами рабочего дня, — говорит Анна Иванова.
Роман Жеребцов, ведущий юрист Пепеляев Групп Пепеляев Групп Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Интеллектуальная собственность (включая споры) группа Комплаенс группа Природные ресурсы/Энергетика группа Фармацевтика и здравоохранение группа Экологическое право группа Банкротство (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Финансовое/Банковское право группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции , указывает на декларативный характер еще одной нормы. «Законопроект устанавливает, что заработная плата при временной дистанционной работе выплачивается в полном размере при сохранении объема работы, обусловленной трудовым договором. Получается, законопроект блокирует возможность для сторон договориться об изменении заработной платы при переходе на временную дистанционную работу. При этом данный запрет можно достаточно легко обойти, минимально изменив объем работы для дистанционного работника», — обращает внимание Жеребцов.
Сейчас стороны вправе установить дополнительные основания для расторжения трудового договора с удаленным работником в самом документе. Законопроект предлагает отказаться от этой возможности лишить и установить, что работника можно уволить только по основаниям из ТК — как обычных работников.
Законодатель мотивирует необходимость такого изменения тем, что работодатели часто устанавливают дискриминирующие основания для увольнения дистанционных работников. Но дистанционные работники вправе оспаривать дискриминационные основания для увольнения в суде, напоминает Жеребцов из «Пепеляев Групп», и смысл дополнительных оснований для увольнения работников на удалёнке в том, что работодателю нужны инструменты контроля за ними, упрощение процедур увольнения, учитывая удаленность сторон друг от друга.
